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Empresa de Software: ISS ou ICMS?

Há um conflito instaurado entre os Estados e Municípios acerca da tributação dos negócios da economia digital. Essa disputa ganhou novos contornos com a publicação do Convênio ICMS n° 106/2017, o qual estabeleceu regras gerais para a cobrança do ICMS pelos Estados nas operações com os chamados “bens digitais” realizadas por meio de transferência eletrônica. Por outro lado, os Municípios entendem que a Lei Complementar 157/2017 autoriza a tributação das mesmas operações pelo ISS.

O Estado de São Paulo, para viabilizar a tributação dos bens digitais pelo ICMS, publicou recentemente o Decreto nº 63.099, com vigência desde 01/04/18, incorporando ao regulamento do ICMS às determinações do Convênio. O Município de São Paulo, por sua vez, publicou a Lei 16.757/2017 em novembro/2017 para cobrar ISS sobre as mesmas operações.

Com isso, está evidente a guerra fiscal instaurada entre Estados e Municípios na briga pela arrecadação de receitas deste importante setor da economia, o que poderá ocasionar aos contribuintes a bitributação sobre as operações com bens digitais, pelo ISS e pelo ICMS, em razão da complexidade do nosso ordenamento juridico e da ultrapassada legislação vigente em detrimento da evolução tecnológica.

Essa indefinição acerca da correta tributação sobre bens digitais certamente acabará no Poder Judiciário e poderá levar anos até uma solução definitiva. Todavia, enquanto vigente esse cenário de insegurança jurídica, cabe aos empresários a avaliação de uma medida judicial protetiva de obtenção de medida liminar com o objetivo de suspender, ainda que provisoriamente, a cobrança do ICMS, na medida que o Decreto nº 63.099/2017, que o instituiu, possui problemas de ordem constitucional. Nesse sentido, inclusive, já há uma recente decisão singular proferida pela 9ª Vara da Fazenda Pública que afastou os efeitos do referido Decreto para as empresas associadas da Brasscom.

É certo que a decisão é liminar e está sujeita a confirmação pelo Tribunal de Justiça. Contudo, é um importante precedente sobre o tema e visa garantir maior segurança jurídica e estabilidade nas operações comerciais das empresas.

Este material foi escrito por Vanessa Domene, especialista em direito tributário e sócia diretora do escritório Lima Junior, Domene e Advogados Associados e por Juliana Martins, advogada no mesmo escritório especializada em direito tributário.

 

 

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