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SLA, a cláusula penal da tecnologia

Ao contratar um serviço de telecomunicação ou qualquer serviço de tecnologia da informação (TI) uma empresa, seja ela qual for, provavelmente se deparará com algumas siglas. Dentre elas as siglas SLA (o Service Level Agreement) ou sua derivação em português, ANS (o Acordo de Nível de Serviço) merecem especial atenção. Elas irão estabelecer os índices mínimos de qualidade do serviço contratado e, mais que isso, trarão critérios para a obrigação de reparar o usuário desse serviço por eventuais falhas. São uma espécie de filhos tecnológicos das clássicas cláusulas penais tão vistas nos contratos de áreas já tradicionais no mercado.

Empresas precisam mais e mais transmitir, captar, gerar e administrar dados. Computação na nuvem, videoconferências, redes sociais, acervo de dados, streaming de vídeos, transações financeiras, o big-data, operações machine to machine e outras tantas práticas comprovam o quão hight-tech as corporações têm se tornado em busca ganho de competitividade, inovação e segurança. Exatamente por isso é possível afirmar que empresas, em geral, se valem das soluções de telecomunicação e TI como verdadeiro insumo de suas atividades.

E por trás desses temas sensíveis para os negócios estão os contratos que formalizam todo esse aparato estratégico. Tão estratégico que os fornecedores desses serviços negociam com seus clientes o que índices mínimos para de qualidade, representados pelas siglas ANS ou SLA. Mas o que acontece se o SLA negociado não é cumprido pelo fornecedor? Em outras palavras, o que ocorre quando o fornecedor disponibiliza um serviço em índices inferiores ao limite estabelecido com o cliente?

A resposta a essa pergunta é frequentemente encontrada nos próprios contratos que regulam os índices de SLA. Neles haverá (ou ao menos deveria haver) critérios para a concessão de eventual desconto, normalmente concedido nas faturas subsequentes, que busca compensar o descumprimento do SLA acordado. No exemplo hipotético trazido abaixo buscaremos demonstrar como esses dispositivos são negociados e, mais que isso, as razões que levam à adoção dessas regras cada vez mais praticadas num mercado dependente de tecnologia.

Imaginemos uma empresa de telecomunicação negociando com um potencial cliente, uma indústria com uma série de filiais espalhadas pelo Brasil e pelo mundo, serviços que viabilizarão soluções de conectividade entre essas todas elas.  Na primeira oferta é apresentado um SLA que prevê a disponibilidade anual do serviço na ordem 99,9% do tempo. O cliente se interessa mas considera o valor da proposta elevado, pedindo redução. A empresa de telecom, então, envia uma segunda oferta com a redução do valor e também com uma redução do SLA, agora em 99,5% do tempo. Essa redução do SLA se justifica. Por cobrar menos, a empresa de telecomunicação não poderá executar os investimentos e empregar tecnologias que garantiriam um SLA mais elevado. A diminuição do SLA também é justificável uma vez que, ao ter uma margem de retorno menor, a fornecedora deve reduzir os riscos com a perda na receita inicialmente pretendida.

A indústria considera as novas condições atrativas e formaliza o contrato que refletirá os termos acordados. O serviço é então ativado e, em um determinado período de tempo verificou-se que o serviço contratado ficou disponível em 99,3% do tempo.  Houve, então, o descumprimento do SLA. Caberá ao fornecedor trazer o equilíbrio ao contrato conferindo o desconto correspondente ao tempo de interrupção que ultrapassou o SLA (0,2%).

Esse desconto dado é a verdadeira contratualização da reparação devida. É a delimitação prévia das perdas e dos danos que eventualmente o cliente possa ter sofrido pelo descumprimento do SLA. Temos nos créditos por descumprimento de SLA verdadeira cláusula penal que repara, ressarce o cliente pela prestação do serviço em níveis de qualidade abaixo do contratado.

E por que as operadoras e outras empresas de TI regulamentam nos contratos a compensação pelo descumprimento de SLA? O primeiro motivo é obvio e busca favorecer o próprio cliente, conferindo a ele ferramentas transparentes e mensuráveis sobre os critérios de reparação pelo descumprimento do SLA. Em outras palavras, contratos com regras claras de reparação por descumprimento de SLA trazem previsibilidade ao negócio.

Por outro lado, estes critérios pretendem viabilizar o próprio modelo de negócio desse segmento. Tais empresas dificilmente existiriam, ou teriam ao menos custos muito maiores, se fossem compelidas a indenizar de forma irrestrita por um eventual SLA abaixo do previsto em contrato. É por isso que o SLA e suas excludentes de responsabilidade são reflexos do que o próprio Código Civil determina seu artigo 109: contratos devem ser interpretados observando, também, os usos e regras cotidianamente empregadas no contexto em que ele está inserido.

Neste contexto, compete aos fornecedores dos serviços de telecomunicação e de TI, e também aos usuários desse verdadeiro insumo dos novos tempos, a negociação de índices e regras de reparação bastante claras, o que levará maior transparência ao negócio, com a necessária segurança jurídica e mitigação dos riscos. Algo bom para os dois lados de uma mesa de negociação.

Leandro Netto, sócio do Lima Júnior, Domene Advogados na área de Tecnologia e Inovação, possui LL.M em direito dos contratos pelo Insper e é especialista em direito empresarial internacional pela Université Paris II

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