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Tributação de bens e serviços nas operações de transferência eletrônica de dados ganha novos contornos

Por Luara Zola e Vanessa Domene.

A partir de 01 de abril de 2018 entra em vigor os termos do Decreto Estadual nº 63.099/2017, oriundo do Convênio ICMS n° 106/20, que em suma, criou procedimentos para cobrança de ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download), assim entendidos como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, desde que padronizados ou passíveis de adaptação.

Ocorre que, de acordo com a Constituição Federal de 1988, tanto a matéria abordada pelo Convênio quanto pelo Decreto nº 63.099/2017 são privativas de Lei Complementar, pois tratam de questões relativas a conflito de competência e normas gerais de direito tributário e não poderiam ter sido instituídas por mero Decreto do Poder Executivo. Além disso, as normas criam nova hipótese de incidência do imposto, sem respaldo constitucional para tal.

Mas não é só isso. A presente discussão envolve também uma questão de competência, na medida em que os Municípios, respaldados pela Lei Complementar 157/2017 (que alterou a Lei Complementar 116/2003), também pretendem tributar as operações que envolvem transferência eletrônica de dados.

Logo, diante da possibilidade de bitributação sobre a mesma operação e tendo em vista a existência de ilegalidade e inconstitucionalidade da norma estadual, é possível levar a discussão para o Poder Judiciário e pleitear uma decisão liminar com o objetivo de suspender, ainda que provisoriamente, os efeitos do Decreto nº 63.099/2017.

Nesse sentido, inclusive, já há uma recente decisão singular proferida pela 9ª Vara da Fazenda Pública que afastou os efeitos do referido Decreto para as empresas associadas da Brasscom. É certo que a decisão é liminar e está sujeita a confirmação pelo Tribunal de Justiça. Contudo, é um importante precedente sobre o tema e visa garantir maior segurança jurídica e estabilidade nas operações comerciais das empresas que se sujeitarão às novas regras.

Convém destacar, ainda, que no ultimo dia 24, o Estado de São Paulo editou a Portaria nº 24/2018, estabelecendo procedimentos operacionais para a implementação do previsto no referido Decreto, dentre eles as regras para a emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), bem como a criação de Cadastro de Contribuintes do ICMS para sites e plataformas eletrônicas estabelecidas em São Paulo que envolvam exclusivamente as operações com bens e mercadorias digitais destinadas a pessoa domiciliada ou estabelecida no Estado.

Portanto, considerando o impacto tributário do Decreto n. 63.099/2017 e da Portaria CAT 24/2018, bem como a insegurança jurídica gerada em razão da correta tributação sobre bens e serviços digitais, sugerimos o estudo da operação da sua empresa e a viabilidade de ingresso da competente ação judicial objetivando suspender as novas determinações do Fisco Estadual.
Estamos à disposição para esclarecimentos necessários.

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